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八大重點解析 | 有限合伙型私募基金份額轉讓  2019-04-22  

在私募股權投資基金中,有限合伙形式為私募股權投資基金最為常見的組織形式,其組成模式通常為管理人為普通合伙人(GP),投資者作為有限合伙人(LP)。

私募基金的主要特點是其對于投資者的入門門檻較高,起投金額100萬元。相較于公募基金,投資者退出程序較為繁瑣,一方面,投資者無法像購買二級市場股票或公募基金那樣,直接出售所持份額;另一方面,有限合伙型私募基金的退出同樣存在許多限制條件,例如對后續購買者的合格投資者限定、管理人在投資者之間信息披露,中國證券投資基金業協會(簡稱“中基協”)和工商系統的變更操作。

就單個的投資者而言,私募股權基金往往投資周期較長,通常為5-7年才會完全實現項目的退出,同時往往還可能出現延期的情況。因此,基金份額的轉讓可以實現較靈活的退出,成為投資者獲得投資收益的重要方式,而根據合伙企業法等法律法規和中基協自律性規范和管理要求,有限合伙企業的財產份額轉讓規則及要求成為有限合伙型私募基金備受關注的重點。

因此,本文就有限合伙型私募基金的財產份額轉讓的主要關注點進行簡單梳理。僅為本文論述之便,本文的GP同時具有基金管理人身份。

問題一:相關法律法規對于有限合伙型私募基金的轉讓規則如何規定?

問題二:有限合伙型私募基金份額轉讓與公司型私募基金份額轉讓的差異?

問題三:LP對外轉讓合伙企業財產份額時,其他合伙人是否享有優先購買權?

問題四:實務中基金合同對份額轉讓通常的設定情況如何?

問題五:中基協對有限合伙型私募基金份額轉讓有哪些要求?

問題六:工商行政機構對有限合伙型私募基金份額轉讓有哪些要求?

問題七:份額轉讓過程中GP需要進行哪些操作?

問題八:司法案例對基金份額轉讓的判決思路如何體現?

一、有限合伙份額轉讓的相關法律規則

(一)有限合伙型私募基金份額轉讓規則總述

就有限合伙型私募基金的份額轉讓而言,其相關轉讓規則主要依據合伙企業法的相關規則。合伙企業法對合伙人對內轉讓和對外轉讓的規定不盡相同,同時,對于普通合伙人及有限合伙人的轉讓規則也有區分。在有限合伙企業中,關于基金份額的轉讓主體宗旨為:

1、協議優先,財產份額可以轉讓,但對于普通合伙人和有限合伙人的轉讓規則、對外轉讓和對內轉讓的轉讓規則均不同。

2、基于GP和LP身份地位,GP對外轉讓財產份額的要求較高,要求其他合伙人同意。主要原因為GP 在企業中承擔的責任限度以及對企業事務的參與程度,GP 的人合性更強,一旦變動,對其他合伙人影響較大。

3、優先購買權的規定。對內轉讓不存在購買權問題。在對外轉讓財產份額時,若協議無規定,其他合伙人享有優先購買權,但優先購免權可以通過協議排除。

4、轉讓規則

GP

LP

對內轉讓

1、合伙協議有約定從約定,無約定可自由轉讓;

2、協議無約定時,自由協商即可,無需經過其他合伙人同意,需要通知其他合伙人。

1、合伙協議有約定從約定,無約定可自由轉讓;

2、協議無約定時,自由協商即可,無需經過其他合伙人同意,需要通知其他合伙人。

對外轉讓

1、合伙協議有約定的,從其約定;

2、協議無約定,須經其他合伙人一致同意;其他合伙人未一致同意的不得轉讓;

3、其他合伙人享有優先購買權,可約定排除。

1、合伙協議有約定的,從其約定;

2、協議無約定,無需經其他合伙人同意,但應當提前30天通知其他合伙人;

3、其他合伙人享有優先購買權,可約定排除。

(二)有限合伙人轉讓財產份額

1、LP對外轉讓

合伙企業法第73條規定:“有限合伙人可以按照合伙協議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業中的財產份額,但應當提前三十日通知其他合伙人。”

根據合伙企業法第73條的規定,有限合伙人對外轉讓財產份額的主要規則是:

(1)合伙協議有約定的,優先從其約定。即合伙協議若無特殊的限制性規定,LP對外轉讓份額可以自由轉讓,也無需經過其他合伙人的同意,只需要履行提前通知義務即可。

(2)份額轉讓應當提前30天通知其他合伙人。此項時間限制為第73條第一句條款的但書規則,因此不得通過合伙協議的約定進行排除。即合伙協議可以將通知時間約定長于30日,但不得將通知時間限定在30日之內。

2、LP對內轉讓

根據合伙企業法第22條第二句的規定,合伙人之間轉讓在合伙企業中的全部或者部分財產份額時,應當通知其他合伙人。即對于LP對內轉讓份額的規則主要為:

(1)合伙協議有約定的,從其約定;

(2)合伙協議無約定的,只需要向其他合伙人履行通知義務即可。此處賦予LP的自由權限較大,轉讓份額甚至不需要GP 的同意。

(三)普通合伙人轉讓財產份額

1、GP對外轉讓

根據合伙企業法第22條規定:“除合伙協議另有約定外,合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額時,須經其他合伙人一致同意。合伙人之間轉讓在合伙企業中的全部或者部分財產份額時,應當通知其他合伙人。”

根據合伙企業法第23條規定:“合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的財產份額的,在同等條件下,其他合伙人有優先購買權;但是,合伙協議另有約定的除外。”

即當普通合伙人對外轉讓財產份額時,其轉讓規則按照如下序位進行:

(1)合伙協議有約定的,從其約定;

(2)合伙協議無約定的,需要取得其他合伙人的一致同意。

(3)合伙協議無約定的,其他合伙人享有優先購買權。

2、GP對內轉讓

GP對內轉讓的規則主要為合伙企業法第22條的規定,具體規則詳見“LP對內轉讓”章節。GP對內轉讓可以自由轉讓,無限制,不需要經過其他合伙人的同意,但需要向其他合伙人履行通知義務。

二、公司型私募基金份額轉讓的規則

有限合伙型私募基金鑒于其特有的有限合伙人的制度,有限合伙人對合伙企業的債務以出資額為限承擔責任,即在合伙企業對外債務未償付完全時,有限合伙人僅以其出資為限承擔責任。此點同有限責任公司股東很相似,因此,有限合伙份額轉讓和有限責任公司股東的股權轉讓的差異也成為備受關注的重點。

(一)公司型私募基金份額轉讓同有限合伙型私募基金份額轉讓規則對比

有限責任公司

有限合伙企業(GP)

有限合伙企業(LP)

對內轉讓

1、章程有約定從約定,無約定可自由轉讓;

2、章程無約定時,自由協商即可,無需經過其他股東同意,無需通知其他股東。

1、合伙協議有約定從約定,無約定可自由轉讓;

2、協議無約定時,自由協商即可,無需經過其他合伙人同意,需要通知其他合伙人。

1、合伙協議有約定從約定,無約定可自由轉讓;

2、協議無約定時,自由協商即可,無需經過其他合伙人同意,需要通知其他合伙人。

對外轉讓

1、章程有約定的從其約定;

2、章程無約定時,需要其他股東過半數同意;其他股東不同意時,需要購買;

3、其他股東享有優先購買權。

1、合伙協議有約定的,從其約定;

2、協議無約定,須經其他合伙人一致同意;其他合伙人未一致同意的不得轉讓;

3、其他合伙人享有優先購買權,可約定排除。

1、合伙協議有約定的,從其約定;

2、協議無約定,無需經其他合伙人同意,但應當提前30天通知其他合伙人;

3、其他合伙人享有優先購買權,可約定排除。

根據上表可知,對內轉讓方面,公司型私募基金份額轉讓規則與有限合伙型基金份額轉讓規則大致相同,區別在于前者甚至不需要履行通知義務,但后者需要履行通知義務。對外轉讓方面,公司型私募基金份額轉讓的嚴格程度介于有限合伙人份額轉讓和普通合伙人份額轉讓之間。普通合伙人基于其人合性,當無特殊規定時,轉讓份額需要獲得其他合伙人的一致同意,當未達成一致同意時,無其他替換措施,而公司型私募基金的股東需要獲得其他股東半數以上同意,但不同意的情況股東可以通過其他路徑采取補救措施,同樣能達到份額轉讓的效果。

(二)公司型私募基金份額轉讓的規則

公司型私募基金份額轉讓主要受公司法的約束,根據實務經驗,公司型私募基金通常選擇有限責任公司的形式,因此,本文對于公司型私募基金僅以有限責任公司的相關規則進行論述。投資人一旦購買公司型私募基金的份額,即成為公司的股東,其對基金份額的轉讓規則等同于有限責任公司的股權轉讓規則。公司法對有限責任公司的股權轉讓可根據受讓主體的不同劃分為兩類:一類是股東之間的股權轉讓,即股權內部轉讓。另一類是股東向第三人進行股權轉讓,也稱為股權外部轉讓。

1、公司型私募基金份額持有人對內轉讓份額

根據公司法第71條規定,有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權,除非公司章程另有約定,否則股權對內轉讓只要出讓方與受讓方協商一致即可。

根據此規則,在章程未進行特殊約定的情況下,股東之間可以自由轉讓其股權。在股東持有的出資額相差不是很大的前提下,股東對公司的控制權很有可能會因股權在內部的轉讓產生變化。例如占股較小的股東通過受讓其他股東的股權從而掌握較大的話語權。

2、公司型私募基金份額持有人對外轉讓份額

根據公司法第71條的規定,股東向股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意,其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的,視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的,不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的,視為同意轉讓。

該規則表明股東向第三人轉讓股權比股權內部轉讓受到更多的限制。股權成功對外轉讓需要滿足如下條件:

(1)應當經過其他股東過半數同意。視為過半數的情形:滿30日未答復;半數以上股東不同意,但又不購買轉讓股權。

(2)其他股東放棄優先購買權。

三、有限合伙型私募基金份額轉讓時的

優先購買權問題

(一)GP對外轉讓基金份額時的優先購買權

根據合伙企業法第23條:“合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的財產份額的,在同等條件下,其他合伙人有優先購買權;但是,合伙協議另有約定的除外。”

受此條的約束,當GP對外轉讓基金份額時,其他合伙人享有優先購買權,但合伙協議內可以約定排除。因此,在遇到GP對外轉讓份額之時,法律充分賦予合伙人之間通過自由意思的自治權。在合伙協議中,很多基金管理人即通過約定排除優先購買權的形式,達成自對外轉讓基金份額時帶來的內部障礙。

(二)LP對外轉讓基金份額時的優先購買權

1、合伙協議約定優先購買權

根據合伙企業法第73條規定:“有限合伙人可以按照合伙協議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業中的財產份額,但應當提前三十日通知其他合伙人。”

若合伙協議內對優先購買權進行約定,則意味著全體合伙人在設定協議之時進行了權利義務的規定,視為事先承諾。同時優先購買權應當符合的基礎為同等條件下,即意味著轉讓方將財產份額轉讓給享有優先購買權的合伙人并不會導致其在轉讓份額的過程中所得收益有所減損。因此,若協議內約定其他合伙人享有優先購買權的規定,我們認為該等規定是有效的。

2、合伙企業未約定優先購買權

當合伙協議并未約定其他合伙人是否享有優先購買權時,其他合伙人是否能主張優先購買權?根據合伙企業法第60條之規定,當有限合伙企業章節未作規定的部分,適用普通合伙且及其合伙人的規定。根據合伙企業法第23條:“合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的財產份額的,在同等條件下,其他合伙人有優先購買權;但是,合伙協議另有約定的除外。”

因此,我們認為合伙企業法第73條規定的是有限合伙人對外轉讓份額的規則,而合伙協議未約定優先購買權時,根據合伙企業法第23條之規定,其他合伙人有權主張優先購買權。但另有說法認為合伙企業法第73條對有限合伙人對外轉讓整體進行約定,在未明確其他合伙人享有優先購買權時,該項權利不存在。

在有限合伙型私募基金中,為了確保基金投資的穩定性,合伙協議內通常會對LP的對外轉讓進行一定的限制。同時,為了確保基金的穩定性,盡量避免合伙人的變動,通常會在協議內約定轉讓須獲得一定比例的合伙人的同意,轉讓份額時其他合伙人享有優先購買權等。

(三)基金份額轉讓時的法定優先購買權

根據合伙企業法第42條規定:“合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業無關的債務的,該合伙人可以以其從合伙企業中分取的收益用于清償;債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份額用于清償。

人民法院強制執行合伙人的財產份額時,應當通知全體合伙人,其他合伙人有優先購買權;其他合伙人未購買,又不同意將該財產份額轉讓給他人的,依照本法第五十一條的規定為該合伙人辦理退伙結算,或者辦理削減該合伙人相應財產份額的結算。”

根據合伙企業法第74條規定:“有限合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業無關的債務的,該合伙人可以以其從有限合伙企業中分取的收益用于清償;債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在有限合伙企業中的財產份額用于清償。

人民法院強制執行有限合伙人的財產份額時,應當通知全體合伙人。在同等條件下,其他合伙人有優先購買權。”

即無論是LP還是GP,當其財產不足以清償債務導致債權人向法院申請強制執行時,其他合伙人均將收到強制執行的通知,并有權主張優先購買權。只有在其他合伙人全部放棄優先購買權之后,才會由合伙人之外的第三人受讓該等財產份額,實現合伙人結構的重新塑造。

四、 有限合伙份額換讓條款實務解析

目前市場上有限合伙型私募基金常見的基金份額轉讓的規定主要為如下幾類。

(一)有限合伙人的財產份額轉讓

通常,基金合同的文本提供者為管理人方,其對于有限合伙人的財產份額轉讓限制較多。

1、示例1

約定LP 財產份額轉讓申請的前置條件,存在符合合伙協議約定的“有效條件”時才可進行財產份額的轉讓。

擬轉讓合伙權益的有限合伙人(下稱“轉讓方”)申請轉讓其持有的全部或部分合伙權益的,應向普通合伙人提出書面申請,當下列條件全部滿足時方為一項“有效申請”:

1、權益轉讓不會導致合伙企業違反《合伙企業法》或其它有關法律、法規的規定,或由于轉讓導致合伙企業的經營活動受到額外的限制;

2、權益轉讓不會導致對本協議的違反;

3、擬議中的受讓方(下稱“擬議受讓方”)已向合伙企業作出第4.2條項下以及認購文件的陳述和保證,且已向普通合伙人提交關于其同意受本協議約束、承繼轉讓方相應義務的承諾函;

4、該等申請于擬轉讓日期之前至少三十(30)日送達普通合伙人;

5、擬議受讓方已提供普通合伙人認為適宜要求的其他文件、證件及信息;

6、轉讓方及/或擬議受讓方已書面承諾承擔該次轉讓引起的合伙企業及普通合伙人所發生的所有費用。

若普通合伙人根據其獨立判斷認為擬議中的轉讓符合合伙企業的利益,則可決定放棄本條(4)、(5)或(6)項規定的條件,認可一項有關合伙權益轉讓的申請為“有效申請”。

此條將基金份額轉讓設置前置條件,要求該等申請必須向GP提出申請,只有在符合該等“有效申請”的前提下,才能提出份額的轉讓。根據合伙企業法的相關規則,當無約定時,LP對內轉讓及對外轉讓均無需獲得其他合伙人的同意,只是需要履行通知義務。因此,該條款的設置對于GP而言更加有利,將審核權限掌握在GP 手中。同時,需要注意的是GP在設置該類“有效申請”的條件時,應當注意不得直接構成對LP份額轉讓的實質障礙,否則,有可能因為禁止有限合伙人自由轉讓份額規則而無效。

2、示例2

約定LP財產份額轉讓需要獲得其他合伙人的同意或者經過特定的程序。

例1:有限合伙人擬向合伙人之外的任意第三人轉讓其全部或部分財產份額的,應當經過其他合伙人的一致書面同意。

例2:未經合伙人大會決議通過,有限合伙人不得向合伙人之外的第三方轉讓其財產份額。如果其他合伙人書面一致同意其轉讓,在同等條件下,其他合伙人有優先購買權。但作為法人或其他經濟組織的有限合伙人向其關聯公司全部或部分轉讓其在合伙企業中的財產份額,并對剩余認繳出資額承擔連帶責任,無須取得其他合伙人的同意。但作為自然人的有限合伙人向其配偶或子女全部或部分轉讓其在合伙企業中的財產份額,并對剩余認繳出資額承擔連帶責任,也無須取得其他合伙人的同意。

例3:當有限合伙人擬轉讓其所持全部或部分合伙企業財產時,應至少提前三十日書面通知普通合伙人和其他有限合伙人。該書面通知應包括擬轉讓財產份額、轉讓對價、轉讓對價支付方式及期限、受讓方基本信息及其他與該次轉讓相關的重大事項。受讓方應同時向普通合伙人提交關于其同意受本協議及轉讓方與普通合伙人簽訂的關于認繳本合伙企業出資的認繳協議的約束、承繼轉讓方全部義務的承諾函,并書面承諾承擔該次轉讓引起的合伙企業及普通合伙人所發生的所有費用。

3、示例3

在當LP具有較強的談判地位時,也可能約定LP 對外轉讓財產份額不需要經過其他合伙人的同意。

有限合伙人AA向合伙企業的其他合伙人或其他投資者轉讓AA所持合伙企業的財產份額,無須經合伙企業其他合伙人同意;同等條件下,合伙企業的合伙人有權優先購買。

該條保護了LP的利益,能夠較好地實現LP的退出。同時對于較強話語權的投資方來說,更為實用。

4、示例4

有限合伙人之間進行財產份額的轉讓,有可能通過協議的方式約定特定的程序。

如果某些有限合伙人之間準備進行財產份額的轉讓,該等有限合伙人應首先向普通合伙人和其他不參與轉讓的有限合伙人提交書面報告和轉讓協議。經普通合伙人確認上述書面報告和轉讓協議后方可進行轉讓。轉讓協議將成為本協議的一部分。和該轉讓有關的一切費用由轉讓方與受讓方分攤,合伙企業不承擔該費用。

該條保護了其他合伙人的利益。加強其他合伙人對基金動態的掌握。

5、小結

綜上所述,有限合伙人進行份額轉讓時,需要按照合伙協議約定的特定流程進行。一般的合伙協議中會約定有限合伙財產份額轉讓是否需要獲得其他合伙人同意或者是否需要進行特定的程序,同時需要進行的約定條款通常包括其他合伙人是否享有優先購買權或者約定轉讓費用承擔者等內容。

同時,當LP將份額轉讓,管理人需要配合辦理基金信息在中基協系統上的變更,并需要辦理合伙企業的工商變更登記手續,該等程序性工作將會因為LP 轉讓份額的難易程度有所差別。當LP 將份額轉讓給第三人時,對于基金而言,意味著加入新的投資者,管理人需要對投資者進行合格投資者審核工作。上述工作無疑加重了管理人的工作量。

(二)普通合伙人的財產份額轉讓

對于普通合伙人的財產份額轉讓,則通常出現的協議示例如下:

1、示例1

禁止GP進行財產份額轉讓。

普通合伙人不應以其他任何方式轉讓其持有的財產份額。如普通合伙人被宣告破產、被吊銷營業執照,則本有限合伙企業進入清算程序。

2、示例2

GP進行財產份額轉讓需要獲得特定比例的財產份額持有人同意,需要經過特定的程序進行。

經合伙人大會代表合伙企業認繳財產份額百分之八十以上的合伙人表決同意,普通合伙人可以向任何第三方轉讓全部或部分財產份額,但該第三方必須繼續作為合伙企業的普通合伙人。

3、示例3

GP將財產份額轉讓給特定的第三方時的特殊約定。

普通合伙人可獨立決定將其持有的合伙權益轉讓給其關聯方;經代表二分之一(1/2)以上有限合伙人認繳出資額總和的有限合伙人同意,普通合伙人可將其持有的合伙權益轉讓給上述人士以外的其他人。除上述外,普通合伙人不應以其他任何方式轉讓其持有的合伙權益。

4、小結

上述實例對普通合伙人進行了一定的約束,相較于不約定而言,禁止GP轉讓份額,對普通合伙人較為嚴苛,也體現GP對基金的信心,從一定程度上對投資者更加有利。對GP轉讓需要經過一定數額的其他合伙人同意,有利于其他合伙人對GP轉讓份額進行審核,將其轉讓區分關聯方和其他方,更加符合實際需求。

在投資者具有強勢地位之時,基于對管理人的信任,避免管理人私下進行基金份額的轉讓,一般會在合伙協議內約定管理人不得轉讓基金份額,或者管理人轉讓基金份額的應當確保后續的普通合伙人具備擔任私募基金管理人的資質,否則,將不利于基金的穩定性,甚至導致基金提前清盤。在投資者不具有強制地位時,則較為有利的方式是合伙協議內不作普通合伙人的份額轉讓約定,在此情況下將直接按照合伙企業法的規定,普通合伙人轉讓財產份額需要經過其他所有合伙人的同意。

五、中基協關于基金份額轉的要求

(一)中基協關于基金份額轉讓的相關規則

私募基金在募集和運行的過程中,若出現投資者份額轉讓的情形,往往涉及投資者出資變化,常見的情形包括新的投資者進入、原有投資者部分轉讓所持基金份額、原有投資者完全退出等情形。

根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十一條的規定,私募基金應當向合格投資者募集,單只私募基金的投資者人數累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業法》等法律規定的特定數量。

投資者轉讓基金份額的,受讓人應當為合格投資者且基金份額受讓后投資者人數應當符合前款規定。

根據《私募投資基金合同指引1號》第十七條:基金合同中可以約定基金份額持有人之間,以及基金份額持有人向其他合格投資者轉讓基金份額的方式、程序和私募基金管理人的相關職責。

即若合伙協議中對投資者對外轉讓并未添加任何限制的情況下,也并非任意的受讓人都能參與到有限合伙企業當中,需要符合如下條件:

1、受讓者應當為合格投資者

合格投資者的要求:

根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十二條,私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力,投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人:(一)凈資產不低于1000萬元的單位;(二)金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。

前款所稱金融資產包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產管理計劃、銀行理財產品、信托計劃、保險產品、期貨權益等。

2、基金投資者人數要符合中基協及合伙企業法的要求

根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十三條,以合伙企業、契約等非法人形式,通過匯集多數投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金銷售機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者,并合并計算投資者人數。該等規則在特殊情況下可以不穿透核查。該等特殊情況包括:

1、社會保障基金、企業年金等養老基金,慈善基金等社會公益基金;

2、依法設立并在基金業協會備案的投資計劃;

3、中國證監會規定的其他投資者。

因此,就私募基金份額轉讓而言,需要注意基金加入新的投資者后是否超過法定人數的限額要求。及當基金份額受讓方為合伙企業、契約等非法人,應當穿透到最終的法人或者自然人實體。最終穿透計算的人數不得超過50人。

3、基金份額被拆分轉讓的數額要求

根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十二條的規定,在有限合伙型基金中,若存在合伙人份額拆分轉讓,轉讓后全部合伙人的數量不得超過50人,除同作為合伙人的基金管理人、基金管理人的公司跟投員工之外,其余合伙人所投資的金額不得低于100萬元。換言之,受讓方需要至少受讓100萬元的基金份額,轉讓方若為部分轉讓份額的,留存的基金份額仍舊不得少于100萬元。

4、禁止變相拆分基金份額

根據《私募投資基金募集行為管理辦法》第九條的規定,任何機構和個人不得為規避合格投資者標準,募集以私募基金份額或其收益權為投資標的的金融產品,或者將私募基金份額或其收益權進行非法拆分轉讓,變相突破合格投資者標準。募集機構應當確保投資者已知悉私募基金轉讓的條件。投資者應當以書面方式承諾其為自己購買私募基金,任何機構和個人不得以非法拆分轉讓為目的購買私募基金。

結合實務中中基協對于私募基金產品備案的審核力度,我們認為此項條款為兜底性的條款,即中基協將通過實質審查的方式確認是否存在非法拆分基金份額的行為。在資管新規之前,常見的做法是通過信托計劃、資管計劃、私募基金等多層嵌套的方式,將底層投資者額的資金進行打包,進而投入到私募基金當中,通過此種方式,實現變相拆分。

資管新規發布之后,約定該等嵌套不得超過二層,則該等拆分行為受到限制。只要投資者的行為實質上為非法拆分,使得單個投資人的投資額度低于100萬元的要求或者最終穿透后的基金份額持有人為非合格投資者的,均為違規行為。

(二)運行方式的限制

根據《證券投資基金法》第45條第1款,基金的運作方式可以采用封閉式、開放式或者其他方式。

采用封閉式運作方式的基金(以下簡稱封閉式基金),是指基金份額總額在基金合同期限內固定不變,基金份額持有人不得申請贖回的基金。

根據資管新規第15條的規定,私募股權投資基金為直接或間接投資于未上市企業股權及其受(收)益權,應當為封閉式資產管理產品。而封閉式資產管理產品的封閉期限不得低于90天。

實踐中,基金合同約定的封閉期通常為一年。則意味著,在封閉期內,投資人不得要求退出私募基金,贖回其產品份額。相反地,開放式基金在約定的開放日和贖回日,投資人可以選擇申購或者贖回基金,只需要在系統上進行操作即可,基金的總額度有可能隨著申購和贖回數量的不對等而發生改變。而在封閉式基金中,不得同時允許投資者申購或贖回的情形,但對于私募基金投資者通過協議轉讓方式將份額轉出從而實現投資人的退出,因為其并不影響私募基金的總體數額,中基協并未做禁止性的規定,只需要基金產品完成相應信息披露和更新即可。實質上的效果為通過私下協商轉讓的方式達到不同投資者申購或者贖回的目的。因此,后續中基協是否會嚴格限制封閉式私募基金在封閉期的轉讓行為,仍舊不得而知。

六、基金份額轉讓時管理人需要的操作

(一)份額轉讓時的審核程序

因私募基金產品投資者需要符合合格投資者的要求并且投資者人數具有一定的限制,因此,當有限合伙型私募產品份額進行轉讓時,私募基金管理人應當做好如下事項:

1、確認受讓方具備私募基金產品合格投資者的資格(通過風險調查問卷,審核合格投資者提供的資產證明材料等方式進行確認);

2、確認合格投資者的風險承受能力等級與私募基金產品的風險等級適當性匹配,在當投資者要求購買超過自身風險承受能力等級的產品時,做好雙錄留痕;

3、轉讓后有限合伙企業的總體人數不得超過50人的限制;

4、是否按照合伙協議的約定程序進行轉讓。

(二)中基協系統操作程序

1、向投資者進行的信息披露

根據《私募投資基金信息披露管理辦法》第15條,管理人向投資者披露的內容應當根據基金合同的約定。

即當基金合同約定合伙人變更構成需要信息披露的內容時,則應當向所有投資者出具投資者變更的函件,通知各投資者相關事項的變化。

根據《私募投資基金信息披露內容與格式指引2號》第6條之規定,針對股權類私募基金,中基協鼓勵私募基金管理人向投資者披露季度報告,但并不對季度披露做強制性要求。

根據《私募投資基金信息披露管理辦法》第16條規定,私募基金運行期間,信息披露義務人應當在每季度結束之日起10個工作日以內向投資者披露基金凈值、主要財務指標以及投資組合情況等信息。

即雖然中基協對于私募股權類基金的強制披露要求主要限于半年報,但出于信息披露的及時性要求,仍然建議若發生投資人變化但是又不構成重大事項時,應當及時進行基金的季度信息披露。

2、系統填報

根據投資人基金份額的轉讓,管理人需要同步完成其在Ambers系統和信息披露備份系統填報的產品信息。例如需要在Ambers系統更新投資人信息以及新簽訂的補充協議或者基金合同。在信息披露備份系統進行信息的同步修改,將向投資者的披露文件進行上傳。

七、工商層面關于有限合伙基金份額

轉讓的相關要求

(一)工商變更的總體要求

根據《中華人民共和國合伙企業登記管理辦法》第18條的規定,有限合伙份額轉讓的,應當于自作出變更決定之日起15日內,申請變更。

根據《中華人民共和國合伙企業登記管理辦法》第19條:“當合伙企業發生登記變更時,需要提交的資料主要為:

1、執行事務合伙人或者委派代表簽署的變更登記申請書;

2、全體合伙人簽署的變更決定書,或者合伙協議約定的人員簽署的變更決定書;

3、國務院工商行政管理部門規定提交的其他文件。

法律、行政法規或者國務院規定變更事項須經批準的,還應當提交有關批準文件。”

其中,第三款的內容為工商行政管理部門規定提交的其他文件,而各地的工商局出于管理的需要,可能會有進一步的細節文件要求,該等要求只有在進行變更之時咨詢當地的工商行政管理部門獲悉。

(二)上海市工商變更的要求

以上海市為例,就有限合伙份額轉讓需要提交的其他文件包括:

1、變更事項涉及修改合伙協議的,應當提交由全體合伙人簽署或者合伙協議約定的人員簽署修改或補充的合伙協議;

2、合伙企業變更類型的,應當辦理企業名稱變更;【有限合伙制私募基金中,一般不會涉及到企業類型的變更】

3、新合伙人入伙的,提交入伙協議【入伙協議由入伙合伙人與合伙協議約定的有權決定入伙的合伙人簽署】以及全體合伙人對新合伙人繳付出資的確認書。

八、實務中關于有限合伙份額

轉讓的案例

(一)證監會處罰案例——私募基金產品向非合格投資者轉讓基金

新三板資管公司發行的方際五號產品,除了向合格投資者募集資金1.87億元外,在2016年8月至11月期間,通過與臧某群、馬某今等122名不合格投資者簽訂《基金份額轉讓合同》的方式,累計募集資金3568萬元;新三板資管公司發行的方際3號產品,累計募集資金2395萬元。

新三板資管公司的上述行為違反了相關法律法規,構成《基金法》第一百三十五條所述的“違反本法規定,向合格投資者之外的單位或者個人非公開募集資金或者轉讓基金份額”的行為。

最終,中國證監會對新三板資管公司處以100萬元罰款;對張方平、蘭際偉給予警告,并分別處以30萬元罰款。[1]

(二)汪立昕與國投中惠(北京)投資基金管理有限公司合同糾紛[2]

2014年11月14日,汪立昕(認購人)與北京國投尚融投資管理中心(有限合伙企業)(簡稱“國投尚融中心”)簽訂協議,約定其認購130萬元,期限十二個月,且預期年化收益率不低于16%,作為有限合伙人加入國投尚融中心。國投尚融中心的執行事務合伙人為國投中惠(北京)投資基金管理有限公司(簡稱國投中惠公司)。2014年11月18日,國投中惠公司同汪立昕簽訂股權轉讓協議,約定國投中惠公司受讓其全部股權,并約定付款時間。

后因為國投尚融中心投資項目原因造成投資人兌付逾期,國投中惠公司認為汪立昕的投資款構成對底層項目方的投資,應當由項目方直接償付,其簽訂入伙協議并非加入合伙企業,且因為其簽訂轉讓協議未告知作為項目方的債務人,因此無效。

[1] 案件來自于《中國證監會行政處罰決定書(浙江新三板資產管理有限公司、張方平、蘭際偉)〔2018〕97號》,http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/201812/t20181221_348433.htm,訪問時間為2019年4月1日晚。

[2] (2018)京0115民初21257號。

裁判要旨:當事人簽訂的轉讓協議系真實意思表示,內容不違反法律、行政法規的強制性規定,合法有效,雙方均應當按照約定全面履行自己的義務。其次,即使未通知債務人,該轉讓協議書的內容亦是對債務人不發生效力,并不影響轉讓協議書本身的效力。

本案中,通過財產份額轉讓協議,投資人對有限合伙的財產份額直接轉讓,投資人享有對執行事務合伙人的債權,即通過協議可要求執行事務合伙人支付股權轉讓款。雖然最終投資的標的為項目方所用,項目方的違約以及財產份額的轉讓并不能成為份額轉讓協議無效的原因,份額轉讓依舊有效。

該等轉讓形式類似于形成異化的回購條款,即GP受讓LP財產份額并非特定的時間之后,而是在有限合伙企業成立之初就進行全額轉讓,后續轉讓款可于一定期限后收回。因協議內容未違反法律、行政法規的強制性規定,合法有效。

(三)上海堃旻投資中心(有限合伙)訴唐佩英借款合同糾紛一案[1]

2013年12月13日,唐佩英與譽曦公司、平裕公司簽訂《上海堃旻投資中心(有限合伙)入伙協議書》,約定譽曦公司、平裕公司為普通合伙人,唐佩英為有限合伙人, 但同一天,唐佩英又與堃旻合伙、譽曦公司簽訂《有限合伙企業財產份額轉讓協議》,約定唐佩英將持有的有限合伙份額轉讓給譽曦公司。后來唐佩英向堃旻合伙銀行帳戶匯入230萬元的認繳出資額。2016年1月11日,堃旻合伙與唐佩英簽訂的《還款協議》,進一步明確了雙方的借貸關系以及還款方式。

本案最終被認定為“名股實債”,法院并不認可其為投資關系,但認同構成借貸關系,并判決按照相應的本金和利率要求借款人返還借款。

(四)劉先春與成都佰易財富投資管理有限公司、成都佰易股權投資基金管理有限公司、成都利興城礦業有限公司、劉均合伙企業財產份額轉讓糾紛[2]

2013年11月, 劉先春成為新有限合伙人,出資25萬元,加入成都佰易博尚投資中心(有限合伙)(簡稱“合伙企業”),成都佰易股權投資基金管理有限公司(簡稱“佰易投資公司”)為執行事務合伙人,承諾一年后返還本金和收益的出資確認函。一年后, 劉先春將合伙份額進行轉讓,價款為26.3萬元,成都佰易財富投資管理有限公司(簡稱“佰易財富公司”)同意受讓, 利興城公司、劉均作為擔保人。

該案中,管理人約定投資人的到期收益,并承諾關聯方到期受讓投資人股份的方式,最終被法院認定為其轉讓協議有效。

(五)小結

在實務中,基金份額的回購方式也是落實到有限合伙協議財產份額的轉讓上來,即管理人同投資者實現約定一定期限后管理人應當以特定的價格計算方式受讓投資者的財產份額,最終實現投資者的退出。

[1] (2017)滬01民終6845號。

[2] (2015)錦江民初字第4864號。

《私募投資基金募集行為管理辦法》明確禁止私募基金管理人的保底保收益行為,但實務中,投資者和管理人之間往往通過抽屜協議的形式約定保底保收益,并通過回購條款約定管理人或者其關聯方受讓投資者所持有的的基金份額。司法實踐中,這種約定大概率會被認定為構成借貸關系,從而一定程度上保障了投資者的收益,但我們認為,這是國內投資環境不成熟的大勢所趨,從“債投”轉變為“股投”仍需要一段漫長的時間。

九、結論

有限合伙型私募基金份額轉讓時,需要注意在轉讓中的特定限制條件,GP和LP的相關要求各有不同。同時,合伙企業法充分賦予合伙人之間的約定自由,即可以通過在基金合同中的約定形成合伙人之間的轉讓規則。相較于普通的合伙企業份額轉讓而言,需要注意中基協層面對受讓者的特殊規定。一言概之,有限合伙型私募基金份額轉讓需要同時符合合伙企業法、基金合同、中基協的相關規定。

來源:積募

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